指导性案例能成为民法典的法源吗？ | 前沿

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实习编辑：翁双杭

责任编辑：李欣南

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今

案例指导制度作为司法改革的举措之一，已拥有不容置疑的正当性，然而目前缺乏对其法源地位的明确界定和统一理解。2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“应当参照”的用语引发对指导性案例之法源地位（效力）的定位的争议。中国政法大学法理学研究所副教授雷磊的《指导性案例法源地位再反思》一文，旨在提出“法源”概念的清晰理论框架并以此来检验和定位指导性案例。

1“法源”概念的理论框架

定性——从裁判理论的的语境中理解法源的概念，可以将其大体等同于裁判依据。此时，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威具有规范拘束力的裁判依据。

定量——裁判不同依据可能由于具体制度来源的不同，具有不相同的权威大小。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。这主要涉及司法裁判中各类法源形成的等级序列，还涉及司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。

2指导性案例的定位——准法源

指导性案例虽然无法通过立法明文成为法源，但是可以借由与制定法规范的间接联系，获得与法源类似的性质。从制度性功能、规范基础、制度性实践三个方面看，指导性案例均具有正当性。如果将这三个方面合在一起，就可以认为指导性案例已经获得了某种法源的性质，但这种法源性质无法与制定法相比。它只是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威，并具有弱规范拘束力的裁判依据。为区分于原本的法源，可以称指导性案例为准法源。其既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路。

准法源的性质表明指导性案例具有一定的规范拘束力。它体现以下三个方面：其一，指导性案例构成了下级法院审理案件的裁判依据，而不仅仅是进行裁判说理所借助的实质理由。其二，指导性案例同样构成最高 49 29902 49 14939 0 0 4011 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4010院审理案件的裁判依据。其三，指导性案例的规范拘束力使得它有别于最高法院颁布的其他案例以及其他各级法院颁布的案例。但另一方面，指导性案例的规范拘束力又是弱的。这体现在：其一，司法裁判可以基于形式理由偏离指导性案例。指导性案例在法源等级序列中的地位要低于制定法与司法解释。其二，司法裁判也可以基于实质理由偏离指导性案例。实质理由在现实中多种多样，无法在予以类型化，只能在个案中具体判断。

另一个值得注意的问题是法源与准法源、准法源与非法源之间的边界是流动的。某些不具有规范拘束力的渊源随着司法实践的反复援引，会不断逐渐增强其拘束力的规范性，直到最后拥有较强的效力。在此意义上，法律渊源的范围究竟有多大，最终取决于一种由法律人共同参与的持续不断的实践。

在民法典编纂过程的关键时期，有必要系统建构“法源”概念的理论框架。在“法源”概念体系中找准指导性案例的定位并证明其正当性亦能更好发挥其在司法实践中的重要作用。

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